Planejamento tributário à luz da doutrina e da jurisprudência

Abstract

A relação jurídica Fisco-Contribuinte é comumente marcada por ideias e interesses contrapostos. Dentre as várias controvérsias, o tema “planejamento tributário” é dos que provocam as mais interessantes discussões, no campo acadêmico e doutrinário, e litígios, no âmbito dos tribunais administrativos e judiciais. De um lado, a carga tributária brasileira asfixia negócios, inibe investimentos e o contribuinte considera excessiva a interferência estatal em seu patrimônio. Do outro, para o Fisco, cobrar impostos, taxas e contribuições constitui a razão de sua existência. E arrecadá-los, com a máxima eficiência, é fundamental à própria sobrevivência da Sociedade e do Estado. Essa visão encontra-se perfeitamente alinhada com a Carta de 1988, na medida em que a atividade estatal de instituir e cobrar tributos recebeu vasta proteção e precedência, plenamente justificadas diante do desafio de carrear recursos ao ambicioso projeto de Estado Social e Democrático de Direito desenhado pelo Legislador Constituinte. Ao longo desses mais de 30 (trinta) anos, o sistema tributário vem sendo aperfeiçoado e a Administração Fiscal atualmente desempenha papel relevante no desenvolvimento atual do estado brasileiro, com garantias e prerrogativas conferidas aos entes tributantes no escopo maior do atendimento das inúmeras carências nacionais. A atuação das administrações tributárias, contudo, deve encontrar limites em valores constitucionais, como o Princípio da Livre Iniciativa, que elegeu a atividade empresarial como o grande motor do desenvolvimento nacional. No Brasil, nunca é demais ressaltar, o Estado somente deve exercer atividade empresarial em casos excepcionais, quando imprescindível ao Interesse Público. Livre Iniciativa traz consigo a ideia de liberdade do indivíduo em escolher a atividade empresarial que pretende desenvolver, organizando-se em uma das formas legalmente previstas, mais vantajosa ao seu empreendimento. Trata-se de preceito fundamental da Ordem Econômica. É legítimo, portanto, que o Empresário busque a forma jurídica menos onerosa possível ao desempenho de suas atividades, inclusive quanto ao pagamento dos tributos. Planejamento Tributário é, antes de tudo, atividade legítima do contribuinte, visando diminuir custos e otimizar o resultado de seu negócio, com reflexos positivos em toda a economia. Por meio do planejamento tributário, afasta-se legalmente a incidência de certos fatos geradores sem lhes negar a existência nem ocultar a ocorrência (evasão ou sonegação fiscal). Assim, em momento anterior, os atos empresariais são reclassificados ou renomeados de modo a adquirirem efeito jurídico diverso do usual ou pretendido pela legislação fiscal. É bastante tênue, portanto, a linha que afasta tais atos da ilegalidade. Na falta de uma legislação que defina adequadamente o que pode e o que não pode ser feito, o contencioso administrativo e judicial é que vêm delineando os contornos e limites do planejamento tributário, fixando vasta jurisprudência acerca das condutas praticadas pelos contribuintes. Vale ressaltar que, para além da questão da mera legalidade, o planejamento tributário abusivo também merece repulsa do sistema jurídico, por ofensa a princípios basilares do Ordenamento, como Isonomia e Dever de Solidariedade Social, de status constitucional, sem mencionar as distorções econômicas decorrentes de sua prática indiscriminada. Mundialmente, a questão do tax planning é motivo de intensos debates em fóruns e organismos internacionais. Há forte preocupação com perdas de arrecadações tributárias dos fiscos nacionais e vários países já regulam o tema em suas legislações, vedando a prática de determinados atos ou alterando seus efeitos tributários. Nesse sentido, vale mencionar as experiências de estipulação das chamadas Mandatory Disclosure Rules, cláusulas que obrigam contribuintes a revelarem ao Fisco, periodicamente, os atos jurídicos, contábeis ou societários, praticados visando economizar tributos, exclusiva ou preponderantemente, sob pena de imposição de sanções administrativas e fiscais. Como adiante será demonstrado, na contramão da tendência mundial, o Brasil ainda não dispõe de regramento claro de enfrentamento das práticas de planejamento tributário, o que causa insegurança jurídica e excessiva judicialização, na medida em que os tribunais é que vêm decidindo sobre a juridicidade dos atos praticados, caso a caso. Desta forma, reconhecendo a relevância do debate, mas sem pretender esgotá-lo, a presente pesquisa analisará como a questão é aplicada no âmbito administrativo federal - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF - e nos tribunais Poder Judiciário, especialmente no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF). Após estudo teórico-doutrinário e de Direito Comparado, analisaremos os julgados mais representativos proferidos pelos citados tribunais, visando à delimitação do fenômeno “planejamento tributário” em nosso Direito, com ênfase em suas diversas nuances e significações. Buscaremos, ao final, apontar sugestões para melhor enfrentamento do tema.