Advocacia da Concorrência 3º Lugar: Failing Firm Defense: utopia, teoria ou tese aplicável na análise antitruste brasileira?

Abstract

Failing firm defense tem sido considerada um instrumento de pouca relevância na análise antitruste nacional, em razão do restrito número de casos onde foi invocada e, mais ainda, do inexpressivo número de casos em que foi aceita. Esta defesa é invocada por empresas em debilidade financeira que veem como única possibilidade de continuação um ato de concentração com uma firma concorrente. Nesta área, seguem-se, por falta de referencial doméstico, as orientações das legislações e jurisprudências de outros países nos atos de concentração horizontal analisados pelo CADE, as quais, apesar de serem uma referência em matéria antitruste, foram desenvolvidas para uma realidade econômica e jurídica diversa da brasileira. A partir de uma revisão dos referenciais internacionais deste argumento, objetiva-se sugerir parâmetros para a aplicação da failing firm pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência em consonância com a Lei 12.529/2011 e com a Lei 11.101/2005, a Lei de Falência e Recuperação de Empresas