Defesa da Concorrência Categoria Estudantes de Graduação 2º Lugar: A abusividade da cláusula de fidelização dos contratos de prestação de serviço de telefonia celular

Abstract

A presente monografia objetiva analisar a abusividade da cláusula de fidelização dos contratos de prestação de serviço de telefonia celular consoante a teoria do abuso de direito, tendo em vista a finalidade da ordem econômica, qual seja, o asseguramento da existência digna de todos, conforme os ditames da justiça social, e os seus princípios da livre concorrência e da defesa do consumidor, o que é previsto no art. 170, caput e incisos IV e V da Constituição da República, e ainda, mais especificamente, tendo em vista as infrações da ordem econômica previstas na Lei 8.884/94 e as cláusulas abusivas previstas na Lei 8.078/90, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor. Considerando-se que essas cláusulas encontram-se presentes atualmente na maioria dos contratos, senão de todos, uma das contribuições do trabalho está em propiciar à sociedade um maior conhecimento sobre o tema, já que existem pouquíssimas produções científicas quanto ao mesmo. Para se alcançar o objetivo, procura-se mostrar, no primeiro capítulo, a evolução conceitual e principiológica do instituto do contrato; no capítulo segundo, busca-se conceituar a cláusula de fidelização dos contratos de prestação de serviço de telefonia celular; no capítulo terceiro, procura-se explicar a teoria do abuso de direito; e, conforme essa teoria, no quarto capítulo busca-se explicar, mais especificamente, o abuso do poder econômico, abrangendo um estudo sobre a finalidade e os princípios constitucionais da ordem econômica, sobre as infrações da ordem econômica e sobre as cláusulas abusivas, apontando-se os princípios e dispositivos legais pertinentes ao tema. Ao final, verificar-se-á que a cláusula de fidelização constitui cláusula abusiva, pois extrapola as finalidades sociais dos direitos de liberdade de concorrência e de liberdade contratual das operadoras, encaixando-se em várias hipóteses de infração da ordem econômica previstas pela Lei 8.884/94 e de cláusulas abusivas previstas pelo Código de Defesa do Consumidor, contrariando, portanto, e, acima de tudo, a finalidade e princípios da ordem econômica previstos na Constituição da República. A despeito de haver um gradual esforço por parte do Ministério Público e de pequena parcela da sociedade, quando são vistas algumas ações civis públicas e ações individuais em que se pleiteia a nulidade dessa cláusula perante o Judiciário, a grande realidade é que o Legislativo e o Executivo, mais especificamente o Congresso Nacional e a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, têm se mantido quase inertes frente à defesa da concorrência e do consumidor nessa situação. Dessa forma, tendo em vista que a livre concorrência e que milhares de consumidores são lesados diariamente e que muito pouco tem sido feito para que isso seja evitado, a contribuição do trabalho está também em estimular uma maior atuação da sociedade e do Estado em favor da exclusão dessa cláusula dos contratos.